劳务外包关系劳务派遣用工具体判断标准之确定

（一）发包方与承包方基于外包合同形成民事合同关系

发包方和承包方约定将发包方一定工作交付给承包方完成，由发包方支付承包方一定的报酬。承包方交付的是工作成果，发包方对符合合同约定的工作成果支付报酬。

（二）承包方与所雇劳动者基于劳动合同形成劳动关系

承包方不仅雇佣劳动者，而且直接使用劳动者。表现为劳动者受承包方的管理与支配，接受承包方指派以承包方名义为发包方提供劳动服务。发包方不能直接管理与支配承包方劳动者。

劳务派遣用工具体判断标准之确定

劳务派遣关系是人为分割了劳动关系的结果，即劳务派遣单位雇佣但不使用，用工单位使用但不雇佣，而传统的劳动关系是“雇佣和使用关系”。劳务派遣关系中，用工单位必须对被派遣劳动者有使用权，表现为管理支配权。劳务外包中劳动关系并未分割，承包单位与劳动者之间是雇佣和使用关系，表现为承包单位管理和支配自己雇佣的劳动者完成发包方交付的工作。但基于实际需要，可能无法排除承包方所雇佣的劳动者进入发包单位内，与发包单位的劳动者共同受发包方指挥命令的情形。在此状况下，劳务派遣认定存在相当困难。因此，劳务派遣与劳务外包的核心和关键区分标准在于管理权的判断。具体而言，劳务派遣用工应符合以下要件：

（一）派遣公司不直接使用自己所雇的劳动者，由用工单位直接使用

判断是否符合该要件时，有下列具体认定标准：（1）用工单位在派遣协议范围内对派遣劳动者工作事项直接指挥或管理，如直接安排被派遣劳动者的工作，被派遣劳动者接受用工单位的指令；（2）工作时间等事项由用工单位指挥或管理；（3）用工单位对在岗被派遣劳动者进行工作岗位必须的培训：（4）被派遣劳动者遵守用工单位的规章制度，如上班打卡制度等等；（5）为维持企业秩序之必要依据规章制度对被派遣劳动者的惩戒权。但用工单位并非被派遣劳动者的用人单位，与其之间并无劳动合同关系存在，亦无给付派遣劳动者工资的义务，所以对惩戒权应有所限制。对影响劳动合同本质的惩戒解雇、减薪、罚款等惩戒权应排除在用工单位惩戒权之外。我国《劳动合同法》第65条明确规定，用工单位仅有退工权而无解雇权。

（二）被派遣劳动者从事的工作是用工单位的业务组成而非派遣公司自己的业务

劳务派遣仅是纯粹的劳动力供给，不存在生产经营业务一说，这在劳务派遣单位注册的经营范围中有所体现。被派遣劳动者被派至用工单位从事用工单位的生产经营业务。其判断标准为：（1）被派遣劳动者从事生产经营业务所需要的资金由用工单位全部负担；（2）派遣单位仅单纯供给劳动力；（3）由用工单位承担生产经营风险，派遣单位仅依据派遣协议承担劳动者供给的风险和责任；（4）用工单位负担完成业务所需的机器材料等供给；（5）用工单位依自己拥有的技术、经验，依照企业计划组织被派遣劳动者完成业务。

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